Данная статья содержит сведения о двух американских инвестиционных фондах, которые по собственной неосторожности столкнулись с Комиссией по ценным бумагам и биржам США (SEC), и были вынуждены выплатить значительные суммы штрафов. В статье представлена общая информация о ходе судебных дел криптофондов против регулятора и обзор нюансов законодательства. Материал рассчитан на широкий круг читателей, предпринимателей, желающих зарегистрировать инвестиционный фонд или открыть криптофонд в США, или просто людей, интересующихся инвестициями, бизнесом и криптоиндустрией.
О деле Crypto Asset Management Action
Начать стоит с напоминания о том, что 11 сентября 2018 года SEC впервые в мире подала иск против хедж-фонда криптоактивов за деятельность в качестве незарегистрированной «инвестиционной компании».
Crypto Asset Management, LP (CAM) предложила компании с ограниченной ответственностью доли участия в Crypto Asset Fund, LLC (CAF), популярном инвестиционном фонде, который инвестировал в портфель «цифровых активов». В обвинении CAM, SEC утверждала (без предоставления анализа), что рассматриваемые «цифровые активы» представляют собой «инвестиционные ценные бумаги» в значении Раздела 3(а)(2) Закона об инвестиционных компаниях 1940 года с поправками.
В течение соответствующего периода, в портфеле CAF в виде цифровых ценных бумаг содержалось более 40% общей стоимости активов (исключая «государственные ценные бумаги» (как определено в ICA) и наличные средства). Соответственно, в течение соответствующего периода CAF действовал как «инвестиционная компания», согласно Разделу 3(a)(1)(C), ICA.
Ремарка, или как нельзя создавать криптофонды
Согласно обвинению CAM, хотя CAF соответствовал определению «инвестиционная компания» в течение соответствующего периода, он не регистрировался в Комиссии в качестве инвестиционной компании, не соблюдал каких-либо предусмотренных законом правил или исключений из определения «инвестиционной компании». А также не запросил у Комиссии распоряжение о том, что фонд в основном занимается другими видами деятельности, помимо инвестирования, реинвестирования, владения, управления или торговли ценными бумагами.
Таким образом, в течение соответствующего периода респонденты CAF должны были зарегистрировать криптофонд в SEC в качестве инвестиционной компании.
Подробности и дополнительная информация
Кроме того, хотя в обвинении CAM прямо не сказано об этом, «исключении» из определения «инвестиционная компания», предусмотренные в Разделе 3 (с)(1) или Разделе 3 (с)(7) ICA, не были доступны для CAM. Это связано с тем, что ни одно из этих «исключений» не доступно для фонда, который участвует в «публичном размещении» своих ценных бумаг, но CAM вынудил CAF провести (незаконное) публичное размещение акций своей компании среди инвесторов.
В связи с этим, в обвинении CAM отмечается, что «респонденты не имели ранее существовавших отношений с этими инвесторами и участвовали в привлечении общественного интереса к предложению через веб-сайт CAM, аккаунты в социальных сетях и интервью в традиционных СМИ. CAM не подала и не стала причиной подачи заявки на регистрацию в SEC, и освобождения не имела…»
Наконец, в своей рекламе респонденты CAF притворно утверждали, мол, фонд якобы был «первым регулируемым фондом криптоактивов в Соединенных Штатах» и подали заявку о регистрации криптофонда в SEC.
В обвинении CAM идет речь о том, что:
- CAM заставил CAF нарушить Раздел 7 (a) ICA, запрещающий инвестиционной компании, не прошедшей регистрацию в SEC, принимать участие в любом бизнесе в сфере интернациональной торговли;
- CAM нарушил разделы 5 (a) и (c) Закона о ценных бумагах с поправками, проведя незарегистрированное публичное размещение акций компании с ограниченной ответственностью в CAF без каких-либо исключений;
- Респонденты нарушили раздел 206 (4) Закона о консультантах по инвестициям 1940 года с внесенными в него поправками и Правило 206 (4)-8 к нему; а также
- Респонденты нарушили раздел 17 (а)(2) Закона о ценных бумагах, запрещающий лицам, участвующим в предложении или продаже ценных бумаг, получать материальные средства при помощи какого-либо неверного изложения важных фактов или любого упущения в этих изложениях.
Респонденты приняли решение SEC, не признавая и не отрицая выводы против них, и согласились выплатить штраф величиной $200 тыс.
О деле CoinAlpha
Перенесемся в 7 декабря 2018 года, когда SEC подала иск против CoinAlpha за нарушение положений о регистрации в Разделе 5 Закона о ценных бумагах. В результате чего CoinAlpha Falcon LP (Falcon) – популярный инвестиционный фонд, который, как CAF, инвестировавший в «цифровые активы» – предлагал и продавал ограниченные доли участия в незарегистрированных (в соответствии с Законом о ценных бумагах) сделках. Однако в приказе CoinAlpha не утверждалось, что Falcon работает как незарегистрированная инвестиционная компания, несмотря на то, что Falcon инвестировал в портфель «цифровых активов».
В соответствии с обвинением против CoinAlpha:
- CoinAlpha прекратила продажи, когда с ней связались сотрудники SEC, и осмотрела свой веб-сайт, публикации в соц. сетях, цифровые материалы для конференций и рекламу. Кроме того, CoinAlpha добровольно вернула все полученные сборы, уступила все права на будущие вознаграждения, аннулировала Falcon и произвела платежи, чтобы никто из инвесторов Falcon не понес убытки. В ходе расследования сотрудниками SEC, CoinAlpha привлекла третью сторону, которая определила, что все 22 инвестора были аккредитованными инвесторами.
- CoinAlpha участвовала в общем запросе публичного интереса к предложению ценных бумаг через веб-сайт CoinAlpha, который был доступен без защиты паролем. Кроме того, CoinAlpha участвовала в общих запросах через публикации в блогах, интервью в СМИ, конференциях по цифровым ресурсам и блокчейн-технологии, которые доступные как в режиме реального времени, так и через интернет.
- CoinAlpha сформировала Falcon с целью инвестирования в «цифровые активы». За определенный промежуток времени CoinAlpha привлекла около $600 тыс. от 22 лиц, живущих в (не менее, чем) 5 штатах США. Благодаря этому предложению, инвесторы приобрели ограниченные доли в Falcon в обмен на пропорциональную долю прибыли, которую Falcon получал от инвестирования в цифровые активы.
- Falcon подал в SEC форму D Уведомление об освобождении от продажи ценных бумаг. (Приказ CoinAlpha, однако, не отметил, что в такой подаче Формы D Falcon указал, что он полагается на Правило 506 (b) Правила D).
- Несмотря на сбор информации, подтверждающей статус аккредитованного инвестора, CoinAlpha не предприняла разумных шагов для проверки того, что инвесторы в Falcon являются аккредитованными инвесторами.
CoinAlpha согласилась с SEC прекратить и воздерживаться от совершения каких-либо будущих нарушений вообще и нарушений разделов 5(a) и 5(c) Закона о ценных бумагах в частности. А также выплатить штраф в размере $50 тыс.
Так в чем же мораль?
Если после создания инвестиционного криптофонда управляющий не уверен, что:
- ни один из криптоактивов, находящихся в распоряжении фонда, не является «ценной бумагой» (и что никакие другие активы, которыми владеет фонд, не являются «инвестиционными ценными бумагами»), или
- стоимость крипто-активов, находящихся в распоряжении фонда которые являются «ценными бумагами», вместе со стоимостью всех других «инвестиционных ценных бумаг», находящихся в фонде, никогда не превысят 40%,
он должен структурировать фонд таким образом, чтобы:
- фонд имел право полагаться на «исключение» из определения «инвестиционная компания», содержащегося в Разделе 3 (с)(1) (который обычно предусматривает, что ценные бумаги фонда не могут принадлежать более чем 100 бенефициарным владельцам), или
- структурировать фонд в соответствии с Раздел 3 (с)(7) (который обычно ограничивает владельцев ценных бумаг фонда кругом так называемых «квалифицированных покупателей») ICA.
Это позволит управляющему избежать работы с незаконной инвестиционной компанией.
Ремарка
Разумеется, чтобы полагаться на любую из этих секций ICA, управляющий должен структурировать предложение и продажу ценных бумаг фонда таким образом, чтобы избежать «публичного предложения» этих ценных бумаг.
Намереваясь зарегистрировать компанию под инвестиционный фонд, стоит обратить внимание, что большинство управляющих фондами обычно полагаются на правило 506(b) или правило 506(c) правила D, чтобы гарантировать, что их фонды не участвуют в публичном размещении своих ценных бумаг. Если управляющий полагается на правило 506(b), то он не может использовать какие-либо средства «общей рекламы» (например, нельзя использовать веб-сайты, блоги, социальные сети и т.д.).
Вместе с этим, управляющий должен (среди прочего) иметь «обоснованное предположение», что все лица, обращающиеся с ценными бумагами фонда, являются «аккредитованными инвесторами» или соответствуют критерию, установленному в правиле 506(b)(2)(ii).
Формирование «обоснованного предположения»
Управляющий фондом формирует свое «предположение» путем установления так называемых «существовавших ранее действенных отношений» с каждым адресатом. Здесь стоит отметить, что CAM не только занималась «общей рекламой» от имени CAF, но и не имела «ранее существовавших действенных отношений» с инвесторами CAF. И, таким образом, не могла утверждать, что сформировала «обоснованное предположение», что эти инвесторы были аккредитованы или имеют соответствующий опыт. Таким образом, CAF не имела права ссылаться на правило 506(b).
Немного о правиле 506(с)
Если, после открытия инвестиционного фонда в США, управляющий выбирает следовать правилу 506(с), он может участвовать в «общей рекламе» от имени фонда, но цена, которую менеджер платит за эту привилегию, заключается в том, что все покупатели ценных бумаг фонда должны быть «аккредитованными инвесторами».
То есть в правиле 506(с) нет исключения, так как в правиле 506(b) разрешено инвестировать 35 (или меньшему числу) опытным, но не аккредитованным инвесторам, и управляющий должен проверить, что все покупатели являются «аккредитованными инвесторами», в соответствии с правилом 506(с)(2).
Комментарий:
В связи с этим управляющий не может просто полагаться на заверения и гарантии инвесторов. Хотя в конечном итоге и было решено, что все инвесторы в Falcon фактически были «аккредитованными инвесторами», CoinAlpha не предприняла разумных шагов для подтверждения этого факта до того, как впустила этих инвесторов в Falcon. Таким образом, Falcon не имел права полагаться на правило 506(с), и не мог полагаться на Правило 506(b), потому что управляющий занимался «общей рекламой» от имени Falcon.
Регистрация криптофонда в США
Если вы планируете зарегистрировать криптофонд или зарегистрировать инвестиционный фонд в США, прежде всего, желательно заручиться надежной поддержкой. Специалисты IncFine готовы проконсультировать клиента по тематике данной статьи и предложить пакет услуг сопровождения во время регистрации компании под инвестиционный фонд в США. Для получения подробной информации обращайтесь по нижеуказанным контактам.
