Due Diligence и юридическая экспертиза сделок

Комплексная проверка играет важную роль в том, чтобы помочь компании принимать более разумные и прибыльные решения по сделкам, в частности, на основе изучения стоимости и рисков. Юридический аудит включает оценку рисков и проблем с соблюдением требований, определение денежных потоков и выявление скрытых затрат. Кроме того, на рынке слияний и поглощений (M&A) необходимо учитывать технологические нарушения, поведение клиентов и ESG при покупке или продаже бизнеса.

Что такое due diligence?

Схематично процесс выглядит следующим образом:

• Идентификация.
• Проверка.
• Оценка рисков.

Во время этого процесса проводится исследование, чтобы убедиться, что все факты соответствуют действительности, перед заключением соглашения с другой стороной. Также целью такой экспертизы может быть предоставление объективной информации о потенциальном клиенте в отношении:

• совместных предприятий;
• стратегических союзов с партнерами;
• первичного публичного размещения ценных бумаг;
• предприятий с миноритарными акционерами.

Due diligence (сокращенно DD) напрямую связан с корпоративной стратегией инвестора. Цель финансовой, административной и правовой проверки благонадежности состоит в том, чтобы определить, отвечает ли транзакция поставленным задачам в рамках этой стратегии.

Необходимость проведения due diligence

В ходе своей деятельности фирмы осуществляют различные международные сделки, что включает слияния и поглощения, инвестиции, создание совместных предприятий или стратегических альянсов. Комплексная юридическая проверка проводится, когда речь идет о потенциальном приобретении или возможности заключения той или иной сделки. В процессе DD собирается значительный объем данных по всем направлениям бизнеса. Проведение должной осмотрительности требует анализа прошлых и текущих результатов, подтверждения точности отчетов и оценки жизнеспособности сделки (например, M&A).

Целенаправленная проверка компании на благонадежность имеет решающее значение для эффективного исследования и успешного заключения сложных сделок, в том числе международных. На данный момент этот вопрос становится актуальным как никогда ранее в связи с возрастающей обстановкой неопределенности и новыми непредсказуемыми угрозами для бизнеса. Как показывает практика, юридический аудит бизнеса при заключении договоренностей является одним из необходимых условий для положительного результата.

В период развития киберпространства, Fintech и других сфер бизнеса, использующих передовые технологии, правовой due diligence является особенно актуальным, поскольку он может охватывать объекты интеллектуальной собственности и другие аспекты. Важно понимать, что оценку активов ИС компании на постиндустриальном пространстве провести значительно сложнее, чем определить материальную ценность активов, недвижимости и других объектов собственности.

Проведение проверки на благонадежность: что нужно знать?

Хотя юридический due diligence не имеет единой общепринятой системы, обычно выделяют две формы. Так называемая англосаксонская методика представляет собой комплексную правовую и финансовую оценку, обеспечивая полное раскрытие информации перед подписанием соглашения. В соответствующих документах подробно излагаются права и обязанности сторон.

В отличие от вышеупомянутой методики, в большинстве остальных стран мира предварительная финансовая и правовая экспертизы проводятся в менее строгом порядке с ограниченным раскрытием информации. Уже после заключения предварительной договоренности следует процедура более тщательного аудита, которая в результате приводит к заключению основного соглашения, отражающего деловые отношения.

Виды due diligence

При слияниях и поглощениях проводят такие виды DD:

• Финансовый.
• Правовой.
• Налоговый.
• Оперативный.
• Экологический.
• Интеллектуальной собственности.
• Коммерческий.
• Информационных технологий.
• Персонала.
• Кибербезопасности и конфиденциальности данных.

Финансовый due diligence

Финансовая аудит – это важный этап изучения финансового состояния бизнеса, при котором оцениваются предыдущие и текущие фин. показатели. Его цель – составить прогнозы на будущее с учетом всех возможных рисков. Основной частью такого анализа является оценка фин. отчетности, активов, долгов, денежных потоков и прогнозов, чтобы определить, являются ли они достоверными и точными. Это помогает покупателю лучше понять основные показатели эффективности компании.

Финансовая информация, подлежащая рассмотрению, включает:

1. Аудированную фин. отчетность.
2. Бухгалтерский баланс.
3. Активы и обязательства.
4. Денежный поток.
5. Капитальные расходы.
6. Прогнозы.

Правовой due diligence

Это действие направлено на определение любых потенциальных обязательств целевой организации, что дает как покупателю, так и продавцу возможность тщательно изучить любые юридические риски (как, например, судебные иски или сведения об ИС) до завершения транзакции.

Юридический due diligence включает изучение всех существенных контрактов, в том числе: 

• Соглашений о партнерстве. 
• Договоров о ссуде и банковском финансировании. 
• Лицензионных договоров.
• Договоров с заказчиками, поставщиками, эксплуатационных и служебных контрактов.
• Договоров аренды.
• Незавершенных и потенциальных судебных разбирательств.
• Активов ИС.
• Имущества и налоговых обязательств.
• Заверений и гарантий.
• Организационных документов (Устава, соглашений акционеров и т.д.).

Комплексная налоговая проверка

Налоговый due diligence – это тщательное ознакомление с налогами, применимыми к бизнесу, в зависимости от юрисдикции, в которой он находится. Покупателям следует проводить такую проверку по ряду причин, наиболее важная из которых – выявление возможных нарушений налоговых обязательств. Такого рода анализ также позволяет оценить уровень соблюдения соответствующего законодательства посредством изучения налоговых деклараций и предыдущих аудитов, соглашений с уполномоченными органами.

Процесс DD в отношении налогообложения включает:

• проверку соблюдения налоговых требований в отношении НДС, корпоративного налога, отчислений на социальное страхование и т.д., и где они производятся;
• выявление налоговых рисков в прошлые фин. годы, которые могут еще проверяться компетентными органами;
• другие области: штрафы за просрочку платежей, межфирменные соглашения о трансфертном ценообразовании, налогообложение дивидендов и т.д.

Операционный due diligence международных сделок

Охватывает все основные операции и рассматривает все производственные мощности и процессы объекта. В основном оцениваются два пункта:

• могут ли операционные улучшения создать дополнительную ценность для сторон;
• существуют ли операционные риски, которые нужно устранить.

Это вид должной осмотрительности, который исследует бизнес-модель и операции целевого объекта, чтобы покупатель смог принять взвешенное решение о приобретении компании за границей. Это может включать обзор:

• Рабочих процессов.
• Цепочек поставок и логистики.
• Кадровых ресурсов.
• SWOT-анализа цифровизации.
• Оптимизации затрат и управления рисками.

Комплексная проверка интеллектуальной собственности

Такого рода анализ подразумевает углубленную оценку активов ИС, принадлежащих целевой компании. В рамках due diligence интеллектуальной собственности оцениваются не только наличие прав на ИС, но и степень их защиты. Рассмотрению подлежат:

• Патенты и заявки на патенты.
• Торговые марки, авторские права и коммерческая тайна.
• Доменные имена.
• Слоганы и хэштеги брендов.
• Права на гласность.
• Программное обеспечение и базы данных.

Экологический due diligence

Предназначен для аудита экологических рисков и проблем, влияющих на коммерческую собственность:

• Близость объекта к чувствительной окружающей среде.
• Строительную конструкцию и материалы.
• Стандартные методы безопасной утилизации определенных материалов.
• Риски и операционные процедуры.
• Возможное загрязнение почвы и грунтовых вод.
• Соответствие законодательным нормам в сфере экологии.

Коммерческий due diligence

Называемый рыночной должной осмотрительностью, он предусматривает оценку размера и доли рынка, клиентской базы, конкурентов и потенциальной будущей прибыли. Коммерческий анализ направлен на оценку фин. жизнеспособности сделки и вероятности получения от нее выгоды.

Комплексная проверка информационных технологий и персонала

Аудит ИТ – это экспертиза ИТ-инфраструктуры целевого объекта. Этот тип DD позволяет покупателю оценить существующие ИТ-структуры цели и выявить любые потенциальные риски в отношении защиты конфиденциальных данных. Комплексная проверка персонала охватывает анализ всей документации, относящейся к сотрудникам и руководству. Она необходима для идентификации любых рисков, связанных с сотрудниками, и охватывает контракты, заработную плату, льготы и бонусы, а также любые проблемы или жалобы. Все кадровые политики и процедуры также тщательно анализируются.

Кибербезопасность и конфиденциальность данных

Становится все более настоятельной необходимость, чтобы покупатель, рассматривающий возможность приобретения, полностью исследовал и выявлял риски и обязательства кибербезопасности и конфиденциальности данных, связанные с транзакцией. В частности, стоит привлечь опытных третьих лиц для проведения аудита в этой области. 

Как минимум, юридический аудит должен быть сосредоточен на следующем:

• Выявление конкретных типов рисков конфиденциальности и кибербезопасности, с которыми сталкивается продавец, учитывая его отраслевой сектор, географический охват и характер продуктов и/или услуг, которые он производит, разрабатывает или предоставляет.
• Понимание сетевой и системной структуры и потоков данных, включая использование облачных провайдеров и сторонних приложений.
• Понимание степени, в которой продавец собирает и использует личную информацию клиентов, включая ту, что предоставлена деловыми партнерами и/или государственными учреждениями.
• Проверка заявлений, сделанных продавцом своим пользователям и клиентам в связи с вопросами конфиденциальности.
• Исследование того, сталкивался ли продавец с какими-либо предыдущими инцидентами кибербезопасности.
• Определение наличия у продавца письменной программы безопасности, которая соответствует действующим нормативным и отраслевым стандартам и передовым практикам, в том числе в отношении организационных, операционных и технических средств контроля.

Процесс проверки благонадежности (дью дилидженс)

Чтобы провести due diligence юридического лица, продавец должен предоставить:

• уставные документы;
• детальные сведения об учредителях и бенефициарах, о совете директоров и т.д.;
• описание корпоративной структуры..

Для проверки физического лица обычно требуются:

• подтверждение личности и источников дохода/происхождения средств;
• описание возможных политических связей, в зависимости от предполагаемого направления деятельности.

После наименования компаний, имена физических лиц и названия некоммерческих организаций будут проверяться по мировым санкционным спискам. В то же время, дополнительная проверка дью дилидженс может быть осуществлена по спискам правоохранительных органов и регуляторов об известных криминальных элементах, запрещенных или дисквалифицированных компаниях и физических лицах.

Заключение

Дью дилидженс – это довольно сложный процесс, поэтому обычно покупатели обращаются к специалистам. Если вы намерены начать сделку по слиянию компаний, свяжитесь с нами удобным для вас способом, чтобы заказать юридическую консультацию по проведению сделок M&A.