Консолидация в международном арбитраже в сфере энергетики

Разрешение спора посредством арбитража подразумевает урегулирование конфликта во внесудебном порядке при помощи третьей нейтральной стороны. Однако несмотря на ряд преимуществ такого способа альтернативного урегулирования спора (ADR) объединение без согласия сторон нескольких арбитражных разбирательств, связанных с одними и теми же фактами, является затруднительным процессом. Эта проблема особенно остро стоит в энергетической отрасли (в сложных строительных контрактах).

Как показывает практика, в этой сфере компании нередко готовы начать множественные арбитражные разбирательства с участием аналогичных факторов и применимого законодательства в различных договорах. Но арбитражным судам может быть очень сложно объединить несколько арбитражей без согласия сторон, особенно в сфере энергетики. Это требование может усложнить объединение, когда в сделке имеется несколько контрактов. 

Разрешение спора при помощи арбитража: подходы к консолидации

Ряд арбитражных учреждений в последние годы пытались исправить ситуацию путем введения процедур консолидации. При этом многие арбитражные правила по-прежнему не содержат каких-либо процедур консолидации без согласия сторон.

Например, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (широко используемый набор специальных правил, оказывающих помощь в международном арбитраже) не содержит положений об объединении арбитражных разбирательств с согласия или без согласия сторон.

В соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, консолидация арбитража без согласия сторон является сложной задачей. Арбитражный регламент ICC и правила ICDR предусматривает такие положения как помощь в консолидации арбитражных разбирательств. Они заявляют, что Суд может объединить два или более арбитража, когда стороны согласились на консолидацию. В целом, консолидацию можно провести если согласны все стороны. В случае отсутствия согласия сторон объединение может быть произведено, если выполняются такие условия:

• арбитражи, подлежащие консолидации, находятся в рамках одного и того же арбитражного соглашения (или нескольких совместимых соглашений);
• подлежащие консолидации арбитражные разбирательства проводятся между одними и теми же сторонами спора;
• ни один из трибуналов не был сформирован для объединения любых арбитражей.

Далее мы рассмотрим практику консолидации национальными судами в разных юрисдикциях.

Канада 

Если вам нужно начать арбитражное разбирательство в Канаде, важно учитывать, что каждая провинция страны (кроме Квебека), имеет законодательство, которому подчиняются внутренние и международные коммерческие арбитражи. В случае внутренних арбитражей каждый из статутов предусматривает, что все стороны должны дать согласие на объединение арбитража. К вопросам разрешения международных споров при помощи арбитража может применяться законодательство, которое варьируется от провинции к провинции. Например, в Онтарио и Британской Колумбии применимое законодательство позволяет судам отдавать распоряжение о консолидации, если все стороны арбитражных разбирательств дали свое согласие. В Альберте, Саскачеване и Манитобе суды могут объединять международные арбитражные разбирательства Канады «по заявлению сторон». 

В деле Liberty Reinsurance Canada против QBE Insurance and Reinsurance перестрахованная сторона и перестраховщик заключили два отдельных договора с различными арбитражными оговорками. Результат: последовало несколько арбитражных разбирательств, и одна из сторон стремилась консолидировать свои возражения против другой. Верховный суд отказался от консолидации без согласия сторон, постановив, что суд не обладает юрисдикцией для вынесения приказа. Подобная ситуация сложилась в деле Western Oil Sands Inc против Allianz Insurance Company из Канады. 

Были отмечены такие критерии для консолидации: 

• «условия арбитражного соглашения между сторонами»;
• является ли проблема «общим вопросом права»;
• возник ли спор «из одной и той же транзакции или серии транзакций»;
• должен ли суд быть «невмешивающимся» в арбитражное разбирательство;
• будут ли сэкономлены время и ресурсы;
• будет ли одна сторона «серьезно ущемлена» консолидацией; 
• находится ли один арбитраж на «более продвинутой стадии, чем другой». 

Англия и Уэльс

В соответствии с Законом об арбитраже Соединенного Королевства 1996 года трибунал имеет право принимать решение об объединении только с согласия сторон.

Необходимость согласия была разъяснена Апелляционным судом по делу Abu Dhabi Gas Liquefaction Co Ltd против Eastern Bechtel Corp. Владелец завода решил начать арбитражное разбирательство в Англии в отношении основного подрядчика по контракту на строительство. Однако подрядчик отказался от какой-либо ответственности за дефекты и начал отдельное арбитражное разбирательство в отношении субподрядчика. Суд постановил, что консолидация была уместна в таких обстоятельствах, но была невозможна в отсутствие согласия всех сторон. Далее последовали дела Oxford Shipping Co Ltd против Nippon Yusen Kaisha и Guidant LLC против Swiss Re International SE, Swiss Re International SE. В конечном итоге суд установил, что консолидация международных арбитражей в Англии и Уэльсе невозможна без согласия сторон (согласно Закону об арбитраже в Великобритании).

Соединенные Штаты

Федеральный закон об арбитраже (FAA) не содержит положений о консолидации. Большинство федеральных судов поддержали позицию, согласно которой для консолидации требуется согласие сторон.

Некоторые федеральные суды считали, что консолидация «правильна, когда существуют общие вопросы права и возможны противоречивые решения». Например, в деле Compania Espanola de Petróleos, SA против Nereus Shipping, суд подробно истолковал FAA и постановил, что районный суд уполномочен проводить объединение, если споры касаются тех же вопросов права (даже без согласия сторон). В ходе арбитража в США по делу Maxum Foundations, Inc против Salus Corp Corporation, третье лицо (ответчик-апеллянт) в иске, обжаловал постановление Окружного суда США для Восточного округа Вирджинии, который принял решение объединить арбитражное разбирательство по договору строительного спора. Суд признал, что «полномочия федеральных судов выносить постановление об арбитражном разбирательстве, если стороны не согласились на это, являются неопределенными».

Также правила консолидации различаются между штатами. Например, в Нью-Йорке в законодательстве отсутствует положение о консолидации. Суд признал два условия, при которых суд может начать консолидацию арбитражного разбирательства в Нью-Йорке:

1. если спор регулируется FAA или арбитражным актом штата, который не содержит положения о консолидации, суд может объединить дела только с согласия сторон;
2. если процесс разрешения спора в США регулируется государственным арбитражным актом, разрешающим консолидацию по решению суда при отсутствии согласия сторон, то суд может вынести решение в соответствии с положениями государственного законодательства. 

Гонконг

При определенных обстоятельствах допускается консолидация арбитража без согласия сторон в Гонконге. Гонконгское постановление об арбитраже 1997 года разрешает национальным судам издавать приказы об обязательной консолидации по следующим основаниям:

• общие вопросы права, возникающие во всех разбирательствах;
• споры возникают из одних и тех же сделок; 
• есть другая причина, по которой суд считает, что было бы желательно вынести постановление о консолидации. 

В деле Chun Wo Building Construction против China Merchants Tower Co одна из сторон в арбитраже добивалась постановления об объединении трех арбитражных разбирательств без согласия всех сторон. Суд удовлетворил ходатайство, установив, что было достаточно общих вопросов, связанных с той же серией сделок, а само арбитражное разбирательство находилось на достаточно ранней стадии для вынесения постановления о консолидации. В результате, консолидация арбитражей в Гонконге представляется допустимой без согласия сторон при условии соблюдения определенных критериев.

Австралия

Австралийский федеральный Закон о международном арбитраже (IAA) относится только к способности арбитражного суда консолидировать разбирательство по заявлению одной из сторон при следующих обстоятельствах:

• во всех этих делах возникает «общий вопрос о праве»;
• «права на освобождение, заявленные во всех разбирательствах, возникают в результате одной и той же транзакции или серии транзакций»;
• или «по какой-либо другой причине, указанной в заявке, желательно сделать объединение».

До 2010 года законодательство о внутреннем арбитраже в Австралии различалось в разных штатах. В 2010 году Постоянный комитет генеральных прокуроров согласовал Типовой законопроект о коммерческом арбитраже, с тем чтобы создать единый подход в национальном арбитражном законе, который с тех пор был принят всеми штатами. Однако стоит учитывать, что в единых законах ничего не говорится о способности судов консолидировать внутригосударственные арбитражные разбирательства в Австралии. 

Объединенные Арабские Эмираты (ОАЭ)

С 16 июня 2018 года арбитраж в ОАЭ регулируется Федеральным арбитражным законом. Арбитражный закон ОАЭ в значительной степени принимает Типовой закон ЮНСИТРАЛ. Однако он не применим к арбитражам в Международном финансовом центре Дубая (DIFC) или в глобальных рынках Абу-Даби (ADGM), которые регулируются Законом DIFC № 1 от 2008 года. Применение Закона об арбитраже ОАЭ осуществляется в случае:

• арбитража, если стороны не заявили об ином;
• когда стороны соглашаются быть предметом разбирательства в соответствии с арбитражным законом ОАЭ;
• арбитражного разбирательства, вытекающего из отношений, регулируемых законодательством ОАЭ.

Закон об арбитраже не содержит каких-либо положений, представленных как помощь в консолидации арбитражного разбирательства в ОАЭ. В Правилах арбитража для мирового рынка Абу-Даби 2015 года конкретно предусматривается, что арбитражный суд может объединять разбирательства или слушания только с согласия сторон. Соответственно, за пределами Абу-Даби неясно, в какой степени суды могут консолидировать арбитражное разбирательство в ОАЭ без согласия сторон.

Практические рекомендации

Вопрос о том, может ли консолидация быть назначена без согласия сторон, варьируется в зависимости от юрисдикции и применимых арбитражных правил. В ситуации с несколькими контрактами, в которой участвуют больше двух сторон, одни и те же споры, связанные аналогичными фактами и проблемами, могут рассматриваться в нескольких различных арбитражных разбирательствах с участием различных арбитров. Такие разбирательства обычно сопровождаются увеличением затрат и потенциально противоречивыми результатами.

В то же время, невозможность консолидировать может привести к другим проявлениям несправедливости. Чтобы уменьшить эти риски, следует проявлять осторожность при разработке арбитражных оговорок в сделках с несколькими контрактами, чтобы прояснить намерения сторон в отношении консолидации. Если в многоконтрактной транзакции требуется консолидация, необходимо предпринять ряд шагов. Сторонам следует проследить, чтобы каждое положение в многоконтрактной сделке содержало арбитражную оговорку о том, что все стороны согласны на урегулирование спора при помощи арбитража. 

Арбитражная оговорка в каждом контракте должна предусматривать одинаковые арбитражные правила; такое же количество арбитров; то же место арбитража; тот же язык арбитража; и что регулирующее право в каждом контракте должно быть одинаковым, насколько это возможно. Стороны должны прямо согласиться с тем, что консолидация нескольких арбитражей должна проводиться в одном арбитражном суде при соответствующих обстоятельствах. Также важно согласовать процедуру, которой необходимо следовать для оценки необходимости консолидации. Например, соглашение должно охватывать:

1. кто решит, должна ли состояться консолидация (трибунал в одном из арбитражей, суд, отдельно назначенный арбитр для оценки вопроса о консолидации и т. д.);
2. факторы и критерии, которые должны быть рассмотрены физическим или юридическим лицом, принимающим решение о необходимости консолидации;
3. какой трибунал рассмотрит объединенный арбитраж и метод назначения арбитров в объединенном арбитраже, если это необходимо;
4. влияние консолидации на арбитров или трибуналы, ранее назначенные сторонами;
5. действительность или недействительность любых действий или распоряжений, вынесенных арбитрами или трибуналами, назначенными сторонами до объединения;
6. положение о том, что любые сроки давности, установленные соглашением или законом, должны начинаться с даты начала какого-либо из консолидированных арбитражей;
7. право сторон на судебные и иные расходы, понесенные до объединения арбитражей.

Заключение

Учитывая распространенность многоконтрактных сделок в энергетической отрасли и риски, связанные с многочисленными арбитражными разбирательствами, следует рассмотреть вопрос о консолидации при заключении таких контрактов. Получить более подробную информацию касаемо предмета данной статьи можно на консультации у специалистов нашей компании. Чтобы заказать консалтинговые или сопроводительные услуги заполните специальную форму ниже. Мы готовы оказать сопровождение в процессе консолидации арбитражных разбирательств и предоставить дополнительную информацию по регулированию арбитража в ЕС, США, странах Азии или другой интересующий вас юрисдикции.