Первичное предложение монет (ICO) становится все более популярным в мире, в том числе, и в Германии. Все большее количество предпринимателей ищут возможность зарегистрировать компанию под ICO в Германии. Эта тенденция не осталась незамеченной Федеральным управлением финансового надзора (BaFin), которое призывает к регулированию ICO.
Однако, несмотря на то, что Европейский комитет органов банковского надзора (EBS) и Европейское управление по ценным бумагам и рынкам (ESMA) опубликовали отчеты о криптоактивах в январе этого года и рекомендовали введение регулирования ICO в Евросоюзе, в законодательстве до сих пор не было принято никаких изменений относительно ICO или токенов.
Это же принципиально верно и в отношении Германии, где законодательные органы до сих пор не предприняли попыток изменить законы.
На этом фоне в феврале 2018 года BaFin опубликовало письмо-уведомление о своем подходе к регулированию ICO. BaFin пояснило, что в каждом конкретном случае оно будет рассматривать вопрос о том, следует ли считать токены, анализируя права, которые они предоставляют, – финансовыми инструментами, в соответствии с Законом о торговле ценными бумагами (WpHG).
Согласно аргументации BaFin, для эмиссии токенов может потребоваться создание проспектов, в соответствии с Законом о проспектах ценных бумаг, а для коммерческих ICO, в соответствии с Законом о банковской деятельности (KWG), – получение лицензии на ICO в Германии. Кроме того, требования лицензирования в соответствии Законом о надзоре за платежными услугами или Законом о капиталовложениях (KAGB) могут быть применимы в зависимости от типа предлагаемых токенов или услуг, связанных с ICO.
Стоит упомянуть о решении (25.09.18) Апелляционного суда Берлина, который постановил, что, вопреки интерпретации BaFin, функционирование торговой платформы для Bitcoin – не является финансовой услугой, для которой необходимо получение финансовой лицензии, поскольку Bitcoin не является финансовым инструментом, согласно WpHG.
Суд утверждал, что Bitcoin не хватает признания и стабильности стоимости, поэтому он не может считаться расчетной единицей.
Несмотря на это решение, BaFin 18 августа опубликовало второе письмо-уведомление, в котором оно подтвердило свою прежнюю позицию в отношении ICO и вновь заявило, что токены, в зависимости от их конкретного назначения, могут квалифицироваться как финансовые инструменты в рамках KWG и WpHG. В частности, BaFin указало, что когда оно будет рассматривать ICO как предложение ценных бумаг, предприниматели должны будут создавать проспекты, в рамках WpPG.
Юридическая квалификация токенов
Согласно определениям, инструмент может квалифицироваться в качестве ценной бумаги, если он может быть передан или продан на финансовом рынке и воплощает определенные права держателя против эмитента. Чтобы быть торгуемым на финансовом рынке, токен должен воплощать стандартные права.
Если продажа токенов производится через криптобиржи, этот критерий также будет выполнен. Нет необходимости в секьюритизации токена. Скорее, условием для того, чтобы токен рассматривался как ценная бумага, согласно WpPG, является воплощение прав активов или прав членства в токене, например, если токен дает право на регулярные платежи. Если токен структурирован как инструмент, которым можно торговать на финансовом рынке, его можно отнести к категории ценных бумаг.
Чтобы ответить на вопрос о характеристиках ценных бумаг, важно определить, какие права связаны с соответствующим токеном. BaFin различает следующие типы токенов в Германии:
- Продуктовые токены (utility tokens) – дают доступ к определенным услугам или продуктам, базирующимся на платформе эмитента;
- Разменные токены (payment tokens) – классические виртуальные валюты, использующиеся для оплаты (Bitcoin и т.д.);
- Секьюрити токены (security tokens) – токены, имеющие свойства ценных бумаг.
Кроме того, существуют гибридные формы этих токенов (т.н. hybrid tokens).
Как правило, продуктовые токены не считаются ценными бумагами или финансовыми инструментами, и, следовательно, выходят за рамки регулирования KWG или WpHG. С другой стороны, разменные токены могут квалифицироваться как финансовые инструменты, поскольку они представляют альтернативные способы оплаты. Наконец, секьюрити токены работают как ценные бумаги и, следовательно, юридически также рассматриваются как ценные бумаги. В частности, использование технологии блокчейн для создания токенов приводит к тому, что токены, представляющие определенную инвестицию в актив, достигают степени стандартизации и возможности торговли, достаточной для того, чтобы квалифицировать такой токен как ценную бумагу.
О лицензионных требованиях
Публичное предложение секьюрити токенов в Германии требует проспекта на немецком языке в соответствии с WpPG. Кроме того, классификация токена в качестве финансового инструмента может инициировать требование на получение брокерской лицензии либо лицензии на платежные услуги в соответствии с KWG, ZAG или KAGB.
Заключительное слово
Подход BaFin к ICO в Германии подвергся критике за то, что не был сформирован в допустимых пределах толкования законов – BaFin попыталось вписать новое явление в давно существующую нормативно-правовую базу, которая была разработана не для современной виртуальной реальности.
Впрочем, нет сомнений в том, что ICO требует регулирования, и в отсутствие конкретных законов BaFin приняло логичное решение – регулировать ICO в Германии в соответствии с экономическим использованием его продуктов.
Устранение правовых неопределенностей возможно только после того, когда европейским и немецким законодательными органами будут приняты конкретные законы.
Если у вас возникли вопросы относительно темы данной статьи, эксперты IncFine могут обсудить их вместе с вами во время проведения персональной юридической консультации. Также обращаем внимание, наши специалисты сопровождают клиентов на всех этапах регистрации ICO-компаний в Европе, Азии и Америке и готовы оказать другой сопутствующий сервис. Чтобы получить более детальную информацию о наших услугах, свяжитесь с нами любым удобным для вас способом по указанным в форме ниже контактам.
