Инвестирование в немецкие компании в качестве инвестора-нерезидента

В то время как прямые иностранные инвестиции в немецкие компании (англ. FDI или ПИИ) в течение длительного времени подвергались режиму проверки, за последние несколько лет режим регулирования прямых иностранных инвестиций в Германии ужесточился, и все больше сделок M&A теперь подлежат проверке. В 2018 г. впервые в этой стране сделка, направленная на металлургическую компанию, должна была быть заблокирована в соответствии с режимом ПИИ (хотя транзакция была отменена до того, как это произошло). Пандемия Covid-19 привлекла особое внимание к регулированию FDI в медицинском секторе Германии. Таким образом, рассмотрение зарубежных инвестиций стало важной темой с точки зрения определенности сделки и ее подготовки.

С 11 октября 2020 г. применяется Регламент ЕС по проверке прямых иностранных инвестиций в Германии, а с октября 2020 г. была внесена последняя поправка к немецкому законодательству о ПИИ. Инвестиции из Великобритании рассматриваются как FDI по окончании переходного периода Brexit (с 31 декабря 2020 г.), при отсутствии конкретных договоренностей. В этом материале представлен обзор немецкого режима регулирования прямых иностранных инвестиций и основные соображения, необходимые для беспрепятственного управления процессом слияний и поглощений.

Режим проверки FDI в Германии

В немецком режиме ПИИ проводится различие между отраслевым и межотраслевым обзором. В то время как отраслевой обзор применяется в случае проведения сделок M&A в оборонном/военном секторах в Германии, межотраслевой обзор применим ко всем другим транзакциям. 

Межотраслевой механизм различает определенные ключевые отрасли, а именно так называемую «критическую инфраструктуру», например, программное обеспечение, относящееся к критической инфраструктуре, а также другие направления, и предусматривает ужесточенные правила регулирования сделок по слиянию и поглощению в ключевых отраслях в Германии. Министерство экономики и энергетики (Bundesministerium für Wirtschaft und Energie) является компетентным органом по проверке ПИИ и координирует этот процесс с другими органами Германии и Европы. Режим проверки ПИИ в Германии регулируется «Законом о внешней торговле и платежах» (FTPA) и Постановлением о внешней торговле и платежах (FTPO), а на уровне ЕС – Регламентом (ЕС) 2019/452. 

Проверка прямых иностранных инвестиций в ЕС

Регламент ЕС по проверке ПИИ подразумевает, что окончательное решение остается за страной-участницей, к которой применяется режим проверки (это может быть более одного государства для одной и той же сделки). Регламент налагает механизм координации на все государства-члены, в которых действует режим проверки FDI в ЕС. В настоящее время действуют национальные режимы проверки ПИИ в странах-участницах ЕС (в 16 европейских государствах). Если в государстве-члене действует режим проверки зарубежных инвестиций, он должен гарантировать, что режим является прозрачным, не дискриминационным и соответствует общей структуре, установленной Регламентом ЕС. Если сделка затрагивает больше одного государства в Европейском Союзе, механизм сотрудничества Регламента ЕС должен обеспечивать участие Европейской комиссии и соответствующих стран-участниц.

Особенности регулирования FDI в Германии

• Обзор сектора обороны и военных товаров.

Подобно CFIUS, который был введен поправкой к «Закону об оборонном производстве», режим прямых иностранных инвестиций Германии был создан для того чтобы иметь инструмент для мониторинга ПИИ в определенные национальные оборонные компании. Чувствительные к безопасности области включают производителей или разработчиков военного оружия и других ключевых военных технологий, специально разработанных двигателей или трансмиссий для бронированных военных гусеничных машин, а также продуктов с функциями ИТ-безопасности, которые используются для обработки государственной секретной информации.

Министерство Германии оценивает, угрожает ли сделка по приобретению контроля в немецкой компании основным интересам безопасности Федеративной Республики Германии (ФРГ). Это позволит завершить транзакцию, если не возникнет опасений в отношении основных интересов безопасности ФРГ. В связи с этим, критерии, связанные с инвесторами и целевые критерии, запрашиваются и анализируются Министерством. Что касается критериев, связанных с инвесторами, в FTPO был добавлен следующий список:

• инвестор прямо или косвенно контролируется (в том числе путем получения финансирования) правительством или государственными органами третьей страны;
• инвестор уже участвовал в деятельности, которая отрицательно сказалась на общественном порядке или безопасности;
• существует значительный риск того, что инвестор или лицо, действующее от его имени, были вовлечены в деятельность, которая будет составлять уголовное преступление в соответствии с немецким законодательством об ограничении конкуренции, или уголовное/административное правонарушение в соответствии с FTPA или законодательством о контроле за военным оружием.

Обязательное уведомление о заключении сделки по слиянию в Германии распространяется на прямого покупателя и должно подробно описывать планируемые инвестиции, инвестора, цель и соответствующие бизнес-сегменты. Далее следует двухэтапный период вмешательства:

1. В течение двух месяцев после уведомления Министерство Германии должно решить, хочет ли оно начать официальную процедуру расследования.
2. Если Министерство начинает официальную процедуру расследования, оно должно принять решение о запретах или ограничениях в течение четырех месяцев после получения полной документации.

В определенных случаях может применяться продление (например, из-за особой сложности сделки по приобретению компании в оборонном секторе в Германии или запрашиваемой дополнительной документации). Сделка не может быть завершена до тех пор, пока Министерство не одобрит ее или не запретит в вышеупомянутые сроки.

• Межотраслевой обзор.

В процессе регулирования иностранных инвестиций в Германии межотраслевой обзор применим ко всем отраслям. В его рамках проводится важное различие между ключевыми отраслями промышленности и другими отраслями. Следующие отрасли в настоящее время относятся к ключевым:

• транспорт;
• энергия;
• информационные технологии и телекоммуникации;
• финансовый и страховой сектор;
• здравоохранение;
• продукты питания и водоснабжение;
• СМИ и культура.

В контексте пандемии Covid-19 требования регулирования FDI в Германии распространились на поставщиков медицинских услуг (включая диагностические компании). Однако в текущем списке FTPO прямо не упоминаются ключевые технологии, которые считаются критическими согласно Регламенту ЕС, а именно искусственный интеллект, робототехника, полупроводники, кибербезопасность, аэрокосмическая промышленность, хранение энергии, квантовые и ядерные технологии, нано- и биотехнологии. 

Чтобы начать сделку по приобретению целевой компании в Германии, работающей в других отраслях, порог составляет 25% прав голоса. FTPO устанавливает обширные правила присвоения контроля в случае косвенного приобретения немецкой целевой компании. FTPO не включает освобождение от внутригрупповой реорганизации, на которую могут распространяться требования о регистрации FDI в Германии.

Чтобы инициировать межотраслевую проверку FDI в Германии, инвестор находится в стране, не входящей в ЕС/ЕАСТ. На практике Министерство Германии уведомляет и проводит регулирование сделки по приобретению компании с местонахождением в ЕС, чьи (конечные) акционеры не являются членами ЕС/ЕАСТ. В отсутствие какого-либо конкретного соглашения британские инвесторы рассматривались бы как инвесторы из стран, не входящих в ЕС/ЕАСТ, после окончания переходного периода Brexit.

Министерство данного государства оценивает, является ли сделка по слиянию и поглощению компаний в Германии потенциальной угрозой общественному порядку или безопасности Федеративной Республики, других государств-членов или определенных проектов ЕС. Последняя поправка к FTPA снизила требования к вмешательству. Теперь достаточно ожидать негативного воздействия на общественный порядок или безопасность, чтобы начать проверку. Если Министерство считает, что интересы других стран-участниц Евросоюза затронуты, оно не должно рассматривать эти последствия самостоятельно, а должно запустить механизм сотрудничества в соответствии с Регламентом ЕС о прямых иностранных инвестициях.

Заключение сделок M&A в Германии в ключевых отраслях: сроки и разрешения

Обязательство об уведомлении применяется только к инвестициям в ключевые отрасли. Для всех межотраслевых инвестиций инвестор может обратиться в Министерство за сертификатом об отсутствии возражений (Unbedenklichkeitsbescheinigung). Если вы заинтересованы в приобретении немецкой компании в ключевом секторе, стоит учесть, что в заявке должна быть указана определенная информация о сделке, инвесторе и бизнесе, который будет приобретен. Если Министерство выдает такой сертификат или остается неактивным более двух месяцев, транзакция считается одобренной.

О сделках за пределами ключевых отраслей уведомлять не нужно. Они могут быть завершены без сертификата об отсутствии возражений, прямого одобрения Министерства или до истечения вышеуказанных сроков. Если Министерство не уведомлено и не осведомлено о сделке, оно может принять меры в течение пяти лет с момента подписания Соглашения SPA.

Структурирование сделок по приобретению немецких компаний

Любая сделка с участием инвесторов из других стран и государств, не входящих в ЕС, должна быть проанализирована с точки зрения ПИИ на раннем этапе. Это важный аспект для продавца и покупателя. С точки зрения продавца, необходимо проанализировать, активна ли целевая фирма в ключевой отрасли. Может быть целесообразно рассмотреть возможность исключения определенных частей бизнеса из сделки. В процессе приобретения компании в Германии посредством аукциона происхождение покупателя (и его акционеров) может быть важным критерием выбора. Информацию в этом отношении следует запрашивать в письмах с предложениями. Продавец может рассмотреть вопрос о том, чтобы связаться с Министерством перед заключением сделки по приобретению немецкой компании, и обсудить возможные проблемы.

Приобретение немецкой компании с дочерними предприятиями в государствах-членах ЕС потенциально может инициировать процесс проверки в ФРГ и других соответствующих странах-участницах. Кроме того, механизм сотрудничества с Европейским Союзом может продлить процесс проверки и отсрочить завершение сделки.

Due diligence сделок M&A в Германии и раскрытие информации

Недавняя поправка к FTPA ввела ограничения на обмен информацией в отраслевых транзакциях и сделках в ключевых отраслях. До получения разрешения на ПИИ в Германии запрещается раскрывать информацию, относящуюся к иностранным инвестициям, т.е. данные, которые относится к сферам деятельности целевой компании и считаются особо конфиденциальными в соответствии с немецкими правилами FDI. Это не должно включать информацию, которая необходима инвестору для оценки экономических рисков. 

Заключение 

Немецкая система проверки FDI претерпела множество законодательных поправок за последние несколько лет. Список ключевых отраслей был значительно расширен, а процесс проверки транзакций в ключевых отраслях был ужесточен. Немецкий законодатель также объявил о скором расширении списка ключевых отраслей.

Регламент ЕС по проверке прямых иностранных инвестиций перечисляет отрасли, относящиеся к критическим, и устанавливает рамки для тех государств-членов, в которых действует режим ПИИ. Он предусматривает использование механизма сотрудничества между странами-участницами и Европейской комиссией. Комиссия исключила Великобританию из участия в механизме сотрудничества еще до окончания переходного периода Brexit. С 1 января 2021 г. инвестиции из Великобритании в ЕС будут считаться «иностранными». Анализ применяемой концепции оценки FDI и ее отражение в соглашениях о транзакции имеет ключевое значение для повышения уверенности в процессе заключения сделки M&A в Федеративной Республике Германия.

Обратившись к специалистам IncFine, вы можете запросить консультацию по регулированию FDI в Германии или заказать правовое сопровождение инвестиционных проектов в ЕС.