Практика инвестиционных договоров в Нидерландах

В марте 2019 г. в рамках пересмотра нормативной базы для регулирования инвестиционной деятельности в Нидерландах правительство опубликовало окончательную версию новой голландской модели двусторонних инвестиционных договоров (BIT). В этой статье представлен обзор отличий новой модели от существующих голландских BIT и ее ключевые элементы.

Новые требования регулирования иностранных инвестиций в Нидерландах

Новая модель 2019 налагает дополнительные требования к определению «инвестор» с намерением исключить подставные компании из сферы защиты BIT. На основе этого нового определения учреждение юридического лица в Нидерландах должно проводиться в соответствии с законодательством одной из договаривающихся сторон, и такое лицо должно иметь «существенную коммерческую деятельность» в этом государстве. 

BIT 2019 налагает более строгие требования к регулированию прямых иностранных инвестиций в Нидерландах. Кроме того, в соответствии с новой моделью инвестиции должны соответствовать положению о получении прибыли. Обновления вводят ряд определений, касающихся основных стандартов защиты. Наиболее существенное различие касается введения ограничительного списка нарушений стандарта справедливого и равноправного обращения (FET), который договаривающиеся стороны могут дополнить совместным заявлением о толковании.

BIT 2019 продолжает защищать инвесторов от прямой экспроприации по соображениям государственной политики. Хотя модель в процессе урегулирования международных арбитражных споров в Нидерландах предлагает инвесторам возможность использовать Арбитражные правила ICSID или ЮНСИТРАЛ, Дополнительные правила ICSID, правила разрешения споров в Нидерландах, предписанные в BIT, были значительно изменены.

Автономия сторон в отношении выбора арбитров при урегулировании инвестиционных претензий в Нидерландах была исключена с BIT 2019 г. Вместо этого компетентный орган (например, генеральный секретарь ICSID или Постоянный арбитражный суд (PCA)) назначит всех трех арбитров. Арбитры исключаются из таких назначений, если они выступали в качестве юрисконсультов при разрешении международных инвестиционных споров в течение последних пяти лет в соответствии с инвестиционным договором или любым другим международным соглашением.

Модель 2019 г. вводит различные сроки подачи исков в рамках урегулирования инвестиционного спора посредством арбитража в Нидерландах. Например, претензии должны быть предъявлены в течение пяти лет после того, как инвестор получил (или должен был получить) информацию о соответствующем обращении, которое, как утверждается, несовместимо с BIT. Если инвестор изначально использовал внутренние средства правовой защиты, он должен обратиться в арбитраж в Нидерландах в течение двух лет.

BIT 2019 содержит правило, которое гласит, что в случае если речь идет об урегулировании многосторонних споров в Нидерландах посредством судопроизводства, то положения инвестиционного договора о разрешении споров неприменимы. Обновления включают ряд новых положений, таких как положения о корпоративной социальной ответственности, приверженности договаривающихся сторон устойчивому развитию, верховенству закона и обязательству сторон гарантировать принципы надлежащего административного управления.

Разрешение инвестиционных споров в Нидерландах: охват BIT

В голландских BIT инвесторы обычно называются «гражданами», включая всех «физических лиц, имеющих гражданство договаривающейся стороны». Если вы планируете начать судебное разбирательство по нарушению условий BIT в Нидерландах, первоначально стоит ознакомиться с особенностями договоров. В некоторых случаях концепция физических лиц уточняется (например, путем ссылки на граждан, которые делают инвестиции в другой стране, или путем требования, чтобы инвестор имел право для осуществления инвестиций в другой стране, например, Российская Федерация-Нидерланды BIT). 

При разрешении международных инвестиционных споров в Нидерландах некоторые BIT дополнительно требуют, чтобы юрлицо имело:

• местонахождение или место эффективного управления на территории одной из договаривающихся сторон;
• вело реальную коммерческую деятельность или иным образом осуществляло инвестиции на территории другой стороны.

Термин «граждане» также включает всех «юридических лиц, не учрежденных в соответствии с законодательством договаривающейся стороны, но контролируемых, прямо или косвенно, физическими или юридическими лицами» такого государства. 

Прямые иностранных инвестиции в Нидерландах согласно новой модели BIT включают «все виды активов». В некоторых случаях это определение расширяется и включает все виды товаров, прав и интересов. Урегулирование инвестиционных претензий в Нидерландах согласно BIT с Мексикой гласит, что платежное обязательство или предоставление кредита договаривающейся стороне или государственному предприятию не считаются инвестициями. Другие BIT предусматривают, что активы соответствуют национальным законам и постановлениям договаривающейся стороны, на территории которой они осуществляются (например, BIT с Аргентиной, Пакистаном, Филиппинами, Румынией и Турцией). 

Урегулирование инвестиционных споров в Нидерландах: основные средства защиты

Голландские BIT содержат следующие основные меры защиты:

• справедливое и равноправное обращение;
• полную защиту и безопасность;
• защиту от экспроприации;
• зонтичную оговорку; и
• оговорку о режиме наибольшего благоприятствования.

За исключением BIT между Пакистаном и Нидерландами, остальные голландские договора требуют, чтобы «каждая договаривающаяся сторона обеспечивала инвестициям полную физическую безопасность и защиту». При урегулировании международных споров по инвестициям в Нидерландах все голландские BIT требуют, чтобы договаривающиеся стороны обеспечивали инвестиционный режим, который благоприятный для инвестиций ее собственных граждан или граждан любого третьего государства.

Разрешение международного инвестиционного спора в Нидерландах 

Многие BIT гласят, что каждая договаривающаяся сторона соглашается передать претензии в ICSID для урегулирования спора путем арбитража в Нидерландах или путем примирения в соответствии с Вашингтонской конвенцией. Договора с Кубой, Чешской Республикой, Гонконгом, Россией и Словакией не предусматривают обращения в ICSID. 

Более того, некоторые BIT предусматривают обращение в соответствии с Правилами дополнительных средств ICSID, когда одна из договаривающихся сторон не является участником Вашингтонской конвенции. Большое количество договоров позволяет инвесторам урегулировать международный инвестиционный спор посредством арбитража через специальный суд в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Другие допускают разрешение международного спора посредством специального арбитража либо с SCC (BIT с Венгрией и Российской Федерацией), либо с ICC (BIT с Кабо-Верде и Уругваем) в качестве компетентного органа. Только в соответствии с инвестиционным договором между Мальтой и Нидерландами суд определяет свою собственную процедуру, если не оговорено иное.

Инвестиционный арбитраж в Нидерландах

Лицам, заинтересованным в урегулировании инвестиционного спора путем арбитража в Нидерландах, стоит учесть, что данное государство является членом Многостороннего агентства по инвестиционным гарантиям (MIGA), международной организации, которая предлагает страхование политических рисков. 

Кроме того, Нидерландское агентство предпринимательства, которое действует под эгидой Министерства экономики и климатической политики, поддерживает предпринимателей, научные учреждения и организации, предлагая несколько программ страхования, таких как Голландский торговый и инвестиционный фонд (DTIF) и Голландский фонд эффективного роста (DGGF). DTIF предоставляет ссуды, гарантии и экспортное финансирование и доступен для голландских предпринимателей, желающих получить выход на зарубежные инвестиционные рынки, за исключением развивающихся стран, на которые распространяется DGGF.

Вывод

Сеть договоров Нидерландов претерпела определенные изменения как в отношении BIT Нидерландов со странами-членами ЕС, так и с третьими (не входящими в ЕС) государствами. Однако во всех инвестиционных договорах пристальное внимание следует уделять особенностям договора.

Заказать консультацию по регулированию инвестиционной деятельности в Нидерландах вы можете у представителей компании IncFine. Также специалисты нашей фирмы предоставляют сопровождение в урегулировании международных споров в ЕС.