Due Diligence та юридична експертиза угод

Комплексна перевірка допомагає компанії приймати більш розумні та прибуткові рішення щодо угод, зокрема, на основі вивчення відповідних джерел вартості та ризиків. Юридичний аудит включає оцінку ризиків і проблем із дотриманням вимог, визначення грошових потоків і виявлення прихованих витрат. Крім того, на ринку злиття та поглинання (M&A) необхідно враховувати технологічні порушення, поведінку клієнтів та ESG при купівлі або продажу бізнесу.

Що таке due diligence?

Legal due diligence - це процес, що дозволяє покупцеві під час злиття та поглинання підтвердити відомості про фінансові показники, контракти, персонал і клієнтів об'єкта, що купується.

Схематично процес виглядає так:

• Ідентифікація.
• Перевірка.
• Оцінка ризиків.

Перед укладенням угоди з іншою стороною проводиться перевірка, яка має на меті переконатися, що всі факти відповідають дійсності. Метою такої експертизи також може бути надання об'єктивної інформації про потенційного клієнта щодо:

• спільних підприємств;
• стратегічних союзів із партнерами;
• первинного публічного розміщення цінних паперів;
• підприємств із міноритарними акціонерами.

 Due diligence (скорочено DD) безпосередньо пов'язаний із корпоративною стратегією інвестора. Мета фінансової, адміністративної та правової перевірки благонадійності – визначити відповідність транзакції поставленим завданням у рамках цієї стратегії.

Необхідність проведення due diligence

У процесі своєї діяльності фірми здійснюють різні міжнародні угоди, зокрема, злиття та поглинання, приватні інвестиції, створення спільних підприємств чи стратегічних альянсів. Комплексна юридична перевірка проводиться, коли йдеться про потенційне придбання або можливість укладання тієї чи іншої угоди. Під час DD збирається значний обсяг даних у всіх напрямках бізнесу. Задля безпеки необхідно проаналізувати минулі та поточні результати, підтвердити точність звітів та оцінки життєздатності угоди (наприклад, M&A).

Цілеспрямована перевірка компанії на благонадійність має вирішальне значення для ефективного дослідження та успішного укладання складних угод, у тому числі міжнародних. Це актуально у зв'язку зі сучасною ситуацією невизначеності та новими непередбачуваними загрозами для бізнесу. Як показує практика, юридичний аудит бізнесу під час укладання домовленостей необхідна умова для позитивного результату. У період розвитку кіберпростору, Fintech та інших сфер бізнесу, що використовують передові технології, правовий due diligence є особливо актуальним, оскільки він може охоплювати об'єкти інтелектуальної власності та інші аспекти. Важливо розуміти, що оцінку активів ІВ компанії на постіндустріальному просторі провести значно складніше, ніж визначити матеріальну цінність активів, нерухомості та інших об'єктів власності.

Проведення перевірки на благонадійність: що треба знати?

Хоча юридичний due diligence немає єдиної загальноприйнятої системи, зазвичай виокремлюють дві форми. Так звана англосаксонська методика являє собою комплексну правову та фінансову оцінку, забезпечуючи повне розкриття інформації перед підписанням угоди. У відповідних документах докладно викладено права та обов'язки сторін.

На відміну від вищезгаданої методики, у більшості країн світу попередня фінансова та правова експертизи проводяться не так жорстко, з обмеженим розкриттям інформації. Після укладення попередньої домовленості проходить процедура більш ретельного аудиту за загальним правом, після якої укладається основна угода, що фіксує ділові відносини.

Види due diligence

При злитті і поглинанні проводять такі види DD:

• Фінансовий.
• Правовий.
• Податковий.
• Нормативний.
• Оперативний.
• Екологічний.
• Інтелектуальної власності.
• Комерційний.
• Інформаційних технологій.
• Персоналу.
• Кібербезпеки та конфіденційності даних.

Фінансовий due diligence

Фінансова аудит - це важливий етап вивчення фінансового стану бізнесу, при якому оцінюються попередні та поточні фінансові показники. Його мета – скласти прогнози на майбутнє з урахуванням усіх можливих ризиків. Основною частиною такого аналізу є оцінка фінансової звітності, активів, боргів, грошових потоків та прогнозів, щоб визначити, чи є вони достовірними та точними. Це допомагає покупцеві краще зрозуміти основні показники ефективності компанії.

Фінансова інформація, що має розглядатися:

1. Аудійована фін. звітність.
2. Бухгалтерський баланс.
3. Активи та зобов'язання.
4. Грошовий потік.
5. Капітальні витрати.
6. Прогнози.

Правовий due diligence

Ця дія спрямована на визначення будь-яких потенційних зобов'язань цільової організації, що дає як покупцю, так і продавцю можливість ретельно вивчити будь-які юридичні ризики (як, наприклад, судові позови або відомості про ІВ) до завершення транзакції.

Юридичний due diligence включає вивчення всіх суттєвих контрактів, зокрема:

• Угоди про партнерство.
• Договори про позику та банківське фінансування.
• Ліцензійні договори.
• Договори із замовниками, постачальниками експлуатаційних і службових контрактів.
• Договори оренди.
• Незавершені та потенційні судові розгляди.
• Активи ІВ.
• Майно та податкові зобов'язання.
• Запевнення та гарантії.
• Організаційні документи (Статут, угоди акціонерів тощо).

Комплексна податкова перевірка

Податковий due diligence – це ретельне ознайомлення з податками, що стосуються бізнесу, залежно від юрисдикції, у якій він перебуває. Покупцям слід проводити таку перевірку з низки причин, найважливішою з яких є виявлення можливих порушень податкових зобов'язань. Такий аналіз також дозволяє оцінити рівень дотримання відповідного законодавства за допомогою вивчення податкових декларацій та попередніх аудитів, угод з уповноваженими органами.

Процес DD щодо оподаткування включає:

• перевірку дотримання податкових вимог щодо ПДВ, корпоративного податку, відрахувань на соціальне страхування і подібне там, де вони здійснюються;
• виявлення податкових ризиків у минулі фін. роки, які ще можуть перевірятися компетентними органами;
• інше: штрафи за прострочення платежів, міжфірмові угоди про трансфертне ціноутворення, оподаткування дивідендів тощо.

Операційний due diligence міжнародних угод

Охоплює всі основні операції, розглядає всі виробничі потужності та процеси об'єкта. В основному оцінюються два пункти:

• чи можуть операційні покращення створити додаткову цінність для сторін;
• чи існують операційні ризики, які необхідно усунути.

Це вид розумної обережності, який досліджує бізнес-модель та операції цільового об'єкта, щоб покупець зміг ухвалити виважене рішення про придбання компанії за кордоном. Це може містити огляд:

• Робочих процесів.
• Ланцюжків поставок і логістики.
• Кадрових ресурсів.
• SWOT-аналізу цифровізації.
• Оптимізації витрат та управління ризиками.

Комплексна перевірка інтелектуальної власності

Це аналіз поглибленої оцінки активів ІВ, що належать цільовій компанії. У межах due diligence інтелектуальної власності оцінюється не лише наявність прав на ІВ, а й ступінь її захисту. Розгляду підлягають:

• Патенти та заявки на патенти.
• Торгові марки, авторські права та комерційна таємниця.
• Доменні імена.
• Слогани та хештеги брендів.
• Права на гласність.
• Програмне забезпечення та бази даних.

Екологічний due diligence

призначений для аудиту екологічних ризиків і проблем, що впливають на комерційну власність:

• Близькість об'єкта до чутливого навколишнього середовища.
• Будівельна конструкція та матеріали.
• Стандартні методи безпечної утилізації певних матеріалів.
• Ризики та операційні процедури.
• Можливе забруднення ґрунту та ґрунтових вод.
• Відповідність законодавчим нормам у сфері екології.

Комерційний due diligence

Комерційний due diligence називають ринковою розумною обережністю, передбачає оцінку розміру та частки ринку, клієнтської бази, конкурентів і потенційного майбутнього прибутку. Комерційний аналіз спрямовано на оцінку фін. життєздатності угоди та можливої вигоди від неї.

Комплексна перевірка інформаційних технологій та персоналу

Аудит ІТ – це експертиза ІТ-інфраструктури цільового об'єкта. Цей тип DD дозволяє покупцеві оцінити мету, існуючої ІТ-структури, та виявити потенційні ризики щодо захисту конфіденційних даних. Комплексна перевірка персоналу охоплює аналіз усієї документації, що стосується співробітників та керівництва. Вона необхідна для ідентифікації будь-яких ризиків, пов'язаних із співробітниками, та охоплює контракти, заробітну плату, пільги і бонуси, а також будь-які проблеми чи скарги. Усі кадрові політики та процедури так само ретельно аналізуються.

Кібербезпека та конфіденційність даних

Стає все більш нагальною необхідність, щоб покупець, який розглядає можливість придбання, аналізував і виявляв ризики й умови кібербезпеки та конфіденційності даних, пов'язані з транзакцією. Зокрема, варто залучити досвідчених третіх осіб для проведення аудиту в цій галузі.

Як мінімум, юридичний аудит має бути зосереджений на:

• Виявленні конкретних типів ризиків конфіденційності та кібербезпеки, з якими стикається продавець – враховуючи його галузевий сектор, географічне охоплення та характер продуктів та/або послуг, які він виробляє, розробляє чи надає.
• Розумінні мережевої та системної структури і потоку даних, включаючи використання хмарних провайдерів та сторонніх додатків.
• Розумінні обсягу, у якому продавець збирає та використовує особисту інформацію клієнтів, включаючи ту, що надана діловими партнерами та/або державними установами.
• Перевірку заяв, яку робить продавець своїм користувачам і клієнтам у зв'язку з питаннями конфіденційності.
• Дослідженні того, чи стикався продавець із будь-якими попередніми інцидентами кібербезпеки.
• Визначенні наявності у продавця письмової програми безпеки, яка відповідає чинним нормативним і галузевим стандартам та передовим практикам, зокрема щодо організаційних, операційних і технічних засобів контролю.

Процес перевірки надійності (дью ділідженс)

Щоб провести due diligence юридичної особи, продавець має надати:

• статутні документи;
• докладні відомості про засновників і бенефіціарів, про раду директорів тощо;
• опис корпоративної структури.

На цьому етапі відповідно до англійського права може також знадобитися нотаріальне засвідчення документів.

Для перевірки фізичної особи зазвичай потрібні:

• підтвердження особи та джерел доходу/походження коштів;
• опис можливих політичних зв'язків, залежно від обраного напрямку діяльності.

 Після найменування компаній, імена фізичних осіб і назви некомерційних організацій перевірятимуться за світовими списками санкцій. Разом із тим додаткову перевірку дью дилідженс може бути здійснено за списками правоохоронних органів і регуляторів про відомі кримінальні елементи, заборонені або дискваліфіковані компанії та фізичні особи.

Висновок

Дью дилідженс – це складний процес, тому зазвичай покупці звертаються до фахівців. Якщо ви маєте намір розпочати угоду зі злиття компаній, зв'яжіться з нами зручним для вас способом, щоб замовити юридичну консультацію з проведення угод M&A.

Профільні експерти IncFine проконсультують вас з питань правового аудиту бізнесу в різних сферах, наприклад, due diligence у венчурних угодах та регулюванні M&A.